Autor do texto: Bruno Marques Bensal

1. Introdução.

Para se entender o fenômeno de se há uma nova lex mercatoria, qual seu âmbito de aplicação (isto é, se há ou não aplicabilidade do instituto[1]) é necessário entender primeiro em que consiste se falar em lex mercatoria. A origem da lex mercatoria é tema indissociável da embriogênese do Direito Comercial. Por esse motivo, depois de fixado seu conceito, será necessária uma avaliação crítica da evolução histórica do Direito Comercial vis-à-vis da compreensão dos limites impostos atualmente pelo conceito de soberania, a fim de que, então, seja possível se avaliar seu espectro de incidência à luz dos vetores da liberdade contratual e da boa-fé.

1.1 Lex mercatoria: origens.

Ensina GALGANO que a história da lex mercatoria “é a história de um modo particular de criar o Direito (…) e assim o é não só porque regula a atividade dos mercatores, mas também e sobretudo porque é o Direito criado pelos mercatores, nascido dos estatutos das corporações mercantis, do costume mercantil, da jurisprudência da corte dos mercadores. É ius mercatorum, criado diretamente pela classe mercantil, sem mediação da sociedade política, imposto a todos em nome de uma classe”.[2]

O autor ainda vincula a concepção de uma lex mercatoria ao fato de que o Direito Comercial, diferentemente de outros ramos do Direito é mais facilmente mutável e emendável a fim de que possa atender às igualmente mutáveis exigências do tráfico mercantil, além de ser mais aberto às exigências de uniformidade transnacionais, funcionais às necessidades de um mercado interestatal (no original, “esigenze di uniformità meta-nazionale, funzionale ai bisogni di um mercato intestatuale”), afirmação que, conquanto correta, já permite entrever um dos pontos de discussão: aqueles relativos à compreensão de soberania[3] (tema que, a rigor, seria relativo à Teoria Geral do Estado). Esse conflito anunciado deve ser objeto de reflexão do pensador do Direito, já que o Direito Comercial[4] é ciência motriz do desenvolvimento da livre iniciativa e das relações comerciais (objetivo fundamental da República Federativa do Brasil, nos termos do art. 1º, inciso IV, da Constituição Federal de 1988).

Conquanto o marco temporal e o lugar do nascimento da lex mercatoria seja discutível entre os pesquisadores, há um consenso de que sua origem está ligada ao desenvolvimento do comércio marítimo internacional.

1.2 A relevância do estudo da história do Direito Comercial: por que perdeu força a (antiga) lex mercatoria?

Pensar sobre a lex mercatoria (e se há de se falar – e, em caso positivo, em que parâmetros se daria a aplicação – de uma nova lex mercatoria) é pensar sobre como o Direito Comercial é feito e para que é feito. Tullio ASCARELLI nos lembra, nesse sentido, que “a renascença do comércio e da vida econômica exigia um sistema contratual simultaneamente mais completo e mais elástico, assente, de um lado, na liberdade de formas e, de outro lado, no princípio geral da possibilidade das partes se obrigarem, respeitados alguns requisitos de caráter geral (…). Foi, assim, desde a sua origem, o direito comercial, elaborando, em contraposição ao direito comum, institutos que, posteriormente, passaram para este, alcançando uma aplicação geral. Teve esta elaboração caráter internacional, o que aliás se coadunava com o caráter internacional peculiar em geral ao direito antes da constituição dos estados nacionais”.[5]

É também do mesmo autor a construção do raciocínio de que, por servir ao atendimento de necessidades humanas[6], trata-se o Direito Comercial de categoria histórica[7], que nasce da ação dos agentes econômicos, os quais, evidentemente, estão interessados no sucesso de sua atividade. Daí porque não há como se falar com acerto em Direito Comercial sem se conhecer a realidade da vida negocial.[8]

Vale dizer, quando do nascedouro da lex mercatoria, antes dos Estados Nacionais, havia uma necessidade (a mercancia) sem que fosse um óbice para a sua aplicação o regime jurídico interno dos países das contrapartes negociantes (por exemplo, no século XV, prevalecia na Inglaterra a ideia de que os mercadores não eram obrigados pelas leis inglesas, mas, sim, deveriam se pautar na lex mercatoria). Vale dizer, a lex mercatoria tem seu nascedouro com a expansão do comércio internacional marítimo e com as feiras da Idade Média, tendo como antecedentes a lex Rhodia – Lei do Mar de Rodes (30 a. C.) e o Jus Mercatorum (séc. XIV).[9]

Todavia, aos poucos, a lex mercatoria passou a ser tratada como costume e prática comercial, a ser provada, caso a caso, nas disputas comerciais solvidas pela Common Law, “to the satisfaction of twelve reasonable and ignorant jurors”.[10]

A partir do julgamento do caso Pillans v. Mierop por Lord Mansfield (1705-1793), Chief Justice of the King’s Bench, passou a se sustentar que as regras da lex mercatoria não se enquadrariam mais no conceito de usos e costumes, mas, sim, seriam matéria jurídica a ser decidida pelos tribunais, de modo que foi, assim, absorvida pela Common Law. Na França, a absorção e desintegração (em favor do Direito local) da lex mercatoria resultou das grandes reformas promulgadas por Luís XIV, especialmente a partir da edição da Ordonnance sur le Commerce de Terre (1673) e da Ordonnance sur le Commerce de Mer (1681).

Em breve síntese, a lex mercatoria, instrumento utilizado pelos comerciantes, que precisavam de soluções homogeneizadas e tão céleres quanto o demandam as relações negociais, foi, paulatinamente, perdendo espaço em razão da soberania dos Estados Nacionais. Foi justamente em atenção a essas indagações que GALGANO[11] apontou a existência de um paradoxo, uma vez que, enquanto o comércio internacional performava progressos, os sistemas jurídicos nacionais estabeleciam regras que priorizavam a soberania[12].

Todavia, já há certo tempo, a doutrina nacional[13] afirma haver uma degenerescência dos paradigmas epistemológicos da Teoria Geral do Estado. A questão é: o conceito de soberania adquiriu certa elasticidade? Em caso positivo, em que medida? Poder-se-ia, parafraseando-se BAUMAN[14], falar-se em certa “soberania líquida”?

2. A nova lex mercatoria: conceito, controvérsias de sua aplicação e fontes.

Com o advento da globalização, Berthold GOLDMAN[15], em 1964, detecta a existência de um direito costumeiro internacional, referindo-se a uma “nova” lex mercatoria. A primeira menção em seu texto diz respeito exatamente à aplicação desse ferramental consuetudinário em arbitragens envolvendo disputas de comércio internacional, nas quais um contexto de “regras gerais” (aquelas da assim dita “nova” lex mercatoria) é muitas vezes essencial (“un arrière-plan de règles générales leur est souvent indispensable, encore qu’ils n’y fassent pas toujours appel explicitement”).

Merece, ainda, destaque, o fato de que o autor em questão reconhece a relação ressonante (isto é, de mútua implicância[16]) entre Direito e Economia: “Podemos, antes de mais, estimar que o direito é constituído pelas regras do jogo econômico, – embora esta concepção só pareça ter um valor estatístico (…).  Mas seja qual for o caso, os princípios, disposições dos contratos padrão e práticas seguidas no comércio internacional situam-se, sem dúvida, no domínio económico, tanto que merecem, deste ponto de vista, ser considerados legais”.[17]

O próprio autor, contudo, reconhece haver certa resistência na aplicação da nova lex mercatoria justamente em razão dela não emanar dos Estados Nacionais e, por isso, discutir-se seu enforcement e clama, em sentido weberiano, pela necessidade de certeza, previsibilidade e eficácia dentro de um Estado de Direito. Essa é a conclusão: “a lex mercatoria está, portanto, bem situada, tanto substancial como formalmente, no domínio do Direito; resta ainda garantir que os interesses cuja satisfação procura permaneçam suficientemente equilibrados para garantir a legitimidade das suas prescrições. Mas isso, diz-se que Kipling disse, é outra história”.[18]

Para STRENGER, por sua vez, a lex mercatoria seria “um conjunto de procedimentos que possibilita adequadas soluções para as expectativas do comércio internacional, sem conexões necessárias com os sistemas nacionais e de forma juridicamente eficaz”.[19] Ainda, o autor destaca que, independentemente do conceito adotado, torna-se evidente que todas as definições procuram realçar um estado de insatisfação com os sistemas nacionais, “pela impossibilidade que demonstram em solucionar os problemas fundamentais do comércio internacional”.[20]

De todo modo, a questão acerca da definição da lex mercatoria tem dado lugar a nova discussão, a saber, a que se refere à aceitação de sua aplicação. Nesse sentido, TEUBNER[21], de modo shakespeariano, traz a questão sobre se a lex mercatoria é ou não direito, afirmando que, do ponto de vista das fontes tradicionais da doutrina jurídica, não o é. Todavia, o autor afirma que deve se ir além, tendo-se em vista que, após a globalização, há de haver uma ressignificação da doutrina das fontes jurídicas (“a reframing of the legal sources doctrine”) de modo que a lex mercatoria é direito que simultaneamente contém demandas sociais, inclusive não-positivadas[22].

A parte da doutrina que rejeita a sua aplicação argui que: a) a lex  mercatoria não seria lei por lhe faltar base metodológica e um sistema legal que a suporte,  não possuindo, por isso mesmo, qualquer autoridade estatal da qual possa derivar seu  efeito obrigatório; b) a lex mercatoria seria vaga e incoerente, mormente diante do fato  de os sistemas legais existentes no mundo (romano-germânico, Common Law, etc.) não adotarem (comparativamente entre si) os mesmos princípios gerais; c) a flexibilidade da lex mercatoria poderia levar a decisões arbitrárias e a uma decisão diferente para cada caso, ainda que entre eles houvesse semelhanças.

Por sua vez, o grupo que defende a sua aplicação elenca os seguintes argumentos: a) a lex

mercatoria não deriva da vontade de uma autoridade estatal, mas do reconhecimento comum pela comunidade negocial, decorrente, pois, fenomenologicamente, da criatividade dos agentes econômicos; b) a lex mercatoria não se apresenta e nem pretende ser um conjunto normativo exaustivo e rígido, como sói acontecer nos sistemas legais nacionais; c) as razões pelas quais a lex mercatoria poderia, em tese, levar a decisões conflitantes e contraditórias decorrem da possibilidade de haver vícios de fundamentação, problema ao qual estão sujeitas também as decisões dos tribunais Estatais (vale dizer, o risco de vícios no processo decisório não decorria de se aplicar a lex mercatoria).

Além disso, há um ponto adicional, que, talvez, seja o mais relevante: a velocidade com que se desenvolvem as relações comerciais (sobretudo num contexto de comércio internacional) nem sempre “pode esperar” que os regramentos nacionais se modernizem, ou, ainda, nem sempre desejam um julgamento via Poder Judiciário, preferindo que as soluções de eventuais litígios se deem via juízo arbitral que seja composto por especialistas nas áreas especificamente tratadas[23] nas relações comerciais supranacionais que se tenha que decidir. Teve papel fundamental para o desenvolvimento de uma “nova” lex mercatoria a Câmara Internacional de Comércio de Paris (CCI), que se destacou pelos debates acerca da defasagem dos processos legiferantes nacionais comparadamente às novas práticas do comércio global.

Não é possível, no entanto, entender a “nova” lex mercatoria sem mencionar quais são suas fontes. De modo sucinto, pode-se elencar entre as fontes da “nova” lex mercatoria o direito internacional público, os usos e costumes, as condições gerais de compra e venda, os Incoterms, as condições gerais do Conselho de Assistência Econômica Mútua (Comecon), as leis uniformes, as regras de organização internacional, os contratos-tipo internacionalmente negociados e os relatórios de sentenças arbitrais – com destaque para essas duas últimas. Além disso, interessante mencionar o exemplo do mercado de valores e de opções e futuros, cuja prática encontra-se sujeita aos Princípios de Supervisão Efetiva do Mercado elaborados por iniciativa do Council of Securities Regulators of the Americas – COSRA. São eles: I – Autorização, Responsabilidade e Exigibilidade; II – Acompanhamento para o cumprimento da legislação; e III – Aplicação da Legislação (“Enforcement”).

Independentemente da corrente a que se filie o pensador do Direito (favoravelmente ou contra o reconhecimento), há consenso de que integram a “nova” lex mercatoria os princípios gerais do direito, os usos do comércio internacional, bem como as práticas contratuais.

Acerca dos princípios gerais do direito, MANRIRUZZAMAN afirma: “essa codificação dos princípios gerais do direito é um grande marco para o desenvolvimento da lex mercatoria. O status de ambos os conjuntos de princípios permanece, no entanto, como lex referenda. O tempo vai determinar o seu verdadeiro status. Se, de fato, eles são bem recebidos pela comunidade empresarial internacional e aplicado por árbitros, um novo capítulo será adicionado à vida do moderno lex mercatoria. Bonell considera os princípios UNIDROIT como um conjunto bem definido de regras. E ele é muito otimista de que ao recorrer a estes princípios árbitros “teria sucesso em reduzir consideravelmente a incerteza e imprevisibilidade que tem caracterizado até agora suas decisões.” A esperança é tão elevada entre alguns juristas que não se podia deixar de expressá-lo de forma encantadora”.[24]

Uma das características marcantes da “nova” lex mercatoria é a de autorregulação, impondo, desse modo, os seus próprios limites e visando atender como objetivo às exigências da comunidade mercantil internacional.

A existência de uma lex mercatoria – ou, se se preferir, de uma nova lex mercatoria – tem por objetivo diminuir as assimetrias informacionais, azeitando-se o comércio internacional, conferindo-se a ele tanto quanto possível previsibilidade e segurança jurídica. Por exemplo, a criação dos IncoTerms, em 1953, lembra o Professor Luiz Olavo BAPTISTA foi construída “a partir da consolidação de pontos comuns aos usos e costumes dos portos mais movimentados do globo”.[25]

2.1 A recepção da nova lex mercatoria no Direito brasileiro

O Estado brasileiro, consciente da necessidade de se adaptar à dinâmica do comércio internacional, inseriu em seu ordenamento jurídico a chamada Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/96, art. 2º, § 2º) recepcionando instituto típico da lex mercatoria e regulando sua aplicação pelo Estado-juiz, dando, inclusive, especial destaque à autonomia da vontade como um dos princípios informadores do juízo arbitral, possibilitando-se que as partes realizem o procedimento “com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio”.

De fato, como bem colocam MAGALHÃES e TAVOLARO[26], é o caráter corporativo da comunidade de profissionais ou dos operadores do comércio internacional que lastreia a concepção da “nova” lex mercatoria. Desse modo, torna-se evidente o liame estreito entre a lex mercatoria e a arbitragem, cuja efetividade da decisão não repousa na força do Estado, mas, sim, na da corporação em que se integram as contrapartes que, caso se recuse (ou se recusem) a acatar o laudo arbitral, dela será (ou serão) excluída(s) ante a falta de credibilidade e confiabilidade da postura assim adotada.

2.2 Parâmetros de exegese da nova lex mercatoria

Para que a discussão sobre a “nova” lex mercatoria avance, faz-se necessário, tal como entendem MAGALHÃES e TAVOLARO[27], compreendê-la não como um elemento de competição com a lei do Estado, nem, tampouco, como um direito supranacional que derrogue o direito nacional. Deve-se, sim, entendê-la como um direito adotado ad latere do sistema estatal e não como um regramento que com ele dispute hierarquia. Nesse sentido, GALGANO assim compara os institutos: “Outro direito de natureza global, cujo raio de ação tende a coincidir com os mercados internacionais é aquele a que se dá o nome de lex mercatoria. A expressão tem origem culta: quer aludir ao renascimento, em tempos modernos, de um direito tão universal quanto o foi o direito dos mercadores medievais. Tratava-se da lex mercatoria ou ius mercatorum, não só porque regulava as relações mercantis, mas também e sobretudo porque era uma lei criada pelos comerciantes: suas fontes eram os estatutos das poderosas corporações mercantis, os costumes mercantis, a jurisprudência da curiae mercatorum. Da mesma forma, a nova lex mercatoria hoje é entendida como uma lei criada pela classe empresarial, sem a violação do poder legislativo dos Estados, e consistindo em normas destinadas a regular de forma uniforme, para além das unidades políticas dos Estados, as relações comerciais que se estabelecem dentro da unidade econômica dos mercados. (…). A nova lex mercatoria – a expressão que circula hoje em todo o mundo – opera dentro de uma realidade caracterizada pela divisão política dos mercados em uma pluralidade de Estados; sua função é superar a descontinuidade jurídica causada por eles. Os fatores que produziram essas regras uniformes internacionalmente residem, fundamentalmente, na difusão internacional das práticas contratuais do mundo dos negócios, nos costumes do comércio internacional, na jurisprudência das Câmaras Internacionais de Arbitragem: a ratio decidendi adotada pelos árbitros internacionais para dirimir litígios perante eles adquire o valor de um precedente, ao qual outros árbitros, posteriormente submetidos, estão acostumados a se conformar. Desta forma, forma-se um conjunto de regras que os agentes econômicos são levados a observar com base no princípio de que, em caso de litígio, serão aplicadas às suas relações comerciais. Por vezes, fala-se da lex mercatoria como uma “ordem jurídica”, separada dos sistemas estatais, expressão da “societas mercantile”. Estas são palavras usadas por uma frase nossa Corte di Cassazione. Desta forma, os costumes do comércio internacional são assumidos como usos normativos reais, fontes reais de direito objetivo; mas de um direito objetivo que não é estatal, mas sim supranacional: de um direito objetivo da societas mercatorum. Este sistema supranacional, acrescenta a Corte di Cassazione, não dispõe de órgãos coercivos; para estes fins, recorre aos órgãos dos Estados nacionais, periodicamente competentes para o território. Assim, a comunidade empresarial estabelece-se como uma ordem soberana; os estados nacionais tornam-se o seu braço secular”.[28]

Estabelecido que se trata de um sistema normativo que, conquanto ad latere das regras estatais, eventualmente delas se socorre, cumpre refletir sobre como interpretá-lo. Merecem destaque aqui três elementos de exegese da “nova” lex mercatoria: (1) boa-fé; (2) pacta sunt servanda; e (3) autonomia da vontade.

2.2.1 Lex mercatoria e boa-fé.

A boa-fé, ensina-nos Paula Andréa FORGIONI, “diminui os custos de transação, facilitando os negócios e estimulando o fluxo das relações econômicas”.[29] Veja-se que há aqui a atribuição de um poder e uma responsabilidade; isto é, o agente econômico é considerado o melhor senhor de suas próprias razões e não está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º, II, da CF).

É claro que se pode presumir que numa relação comercial, a empresa, por visar o lucro, buscará ser o mais eficiente possível, mas deve fazê-lo balizada por essa matriz de comportar-se de modo ativo e probo, como já previa o revogado art. 131 do Código Comercial de 1850.

Segundo brocardo jurídico, “a boa-fé é o primeiro móvel e o espírito vivificador do comércio”. Ou, ainda, na dicção de CAIRU, para o direito comercial, agir de acordo com a boa-fé significa adotar o comportamento jurídica e normalmente esperado dos “comerciantes cordatos”.[30] Refere-se aqui à boa-fé objetiva, isto é, aquela esperada, repita-se, de agentes econômicos ativos e probos. Ainda, na dicção de Vincenzo ROPPO[31], a boa-fé obriga as partes a comportarem-se – no âmbito da relação contratual – de modo a não prejudicar, ou melhor, a salvaguardar o razoável interesse da contraparte, quando isto não importe nenhum sacrifício considerado injusto, em sentido semelhante ao que propugnaram ENNECERUS e LEHMANN[32].

Se se escolheu utilizar-se, no limite, de determinada metodologia interpretativa (e mesmo para aqueles que se posicionam de modo contrário à existência de uma “nova” lex mercatoria é difícil refutar seu valor como ferramenta hermenêutica) ou, de modo expresso, desse regramento (como possibilita o art. 2º, § 2º da Lei nº 9.307/96), deve se proceder de acordo com a boa-fé.

2.2.2 Lex mercatoria e pacta sunt servanda

O segundo ponto que, pode-se dizer, decorre do primeiro, é o pacta sunt servanda. O funcionamento do mercado exige que os pactos sejam respeitados, embora, registre-se, haja autores, como POSNER[33], que sustentam a possibilidade de uma efficient breach of contract, ou seja, que se poderia vislumbrar cenário em que se afigura possível a autorização da quebra de contrato mediante o pagamento de uma indenização, se esse comportamento for economicamente mais eficiente do que o adimplemento da obrigação. Há críticas a esse modo de pensar no sentido de que esse tipo de perspectiva sobre as obrigações contratuais não só deixaria de punir o inadimplemento deliberado, como, em verdade, estaria a estimulá-lo[34].

Essa teoria, conquanto pareça conter racionalidade econômica, distancia-se, de certo modo, da construção de um direito calculável e previsível. Diz-se “de certo modo” porque mesmo a possibilidade de quebra do contrato mediante o pagamento de indenização, nesse caso, era um dos cenários previstos e regulamentados.

Todavia, no Direito brasileiro, há obstáculos a esse modo de proceder: (1) a cláusula geral de boa-fé (art. 422 do Código Civil) é voltada à execução do contrato, e não a um estímulo à reflexão de se é eficiente seu inadimplemento; (2) o inadimplemento deliberado, em tese, poderia ser caracterizado como abuso de direito (art. 187 do Código Civil); (3) de acordo com o disposto nos artigos 408, 410 e 412 do Código Civil, as cláusulas penais só se aplicam a inadimplementos culposos; (4) a possibilidade de inadimplemento doloso seria mais compatível com uma estipulação de obrigação alternativa (art. 252 do Código Civil), e não com um sopesamento feito deliberadamente pela parte obrigada; e (5) existe a possibilidade de o credor se valer de tutela específica da obrigação.[35]

2.2.3 Lex mercatoria e autonomia da vontade

O terceiro ponto decorre da leitura de GOLDMAN[36], segundo quem a “nova” lex mercatoria constituiria um corpo autônomo do direito formado precisamente graças à autonomia da vontade.

Referido instituto, isto é, a autonomia da vontade, passou por incorporações normativas no Direito brasileiro. Isso porque a Lei nº 13.874, de 20 de setembro de 2019, fez inserir no Código Civil os §§ 1º e 2º do art. 113, bem como o art. 421-A.

Tais dispositivos buscaram deixar mais claro que a interpretação do negócio jurídico deve, entre outros elementos, ter o sentido (1) “confirmado pelo comportamento das partes posterior à celebração do negócio”; (2) equivalente “aos usos, costumes e práticas do mercado relativas ao tipo de negócio”; e (3) que lhe conferir a boa-fé.

Além disso, positivou-se no Direito brasileiro a percepção de que (1) “as partes negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de resolução” (art. 421-A, inciso I, do Código Civil); (2) “a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada” (art. 421-A, inciso II, do Código Civil); e, (3) “a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada” (art. 421-A, inciso III, do Código Civil).

Se, por um lado, é verdade que não há como descartar o risco de que uma das contrapartes negociantes, imbuída do espírito do inadimplemento contratual, queira buscar na soberania estatal albergue para se descumprir prévia e encetada exegese à luz da lex mercatoria, por outro lado, é igualmente verdadeiro afirmar que o Direito brasileiro, ao fazer inserir esses dispositivos, buscou conferir estabilidade às “regras do jogo”.

Veja-se que a racionalidade jurídica não é um elemento que tem por objetivo minar o progresso econômico. Ao contrário, a título de exemplo, relembre-se que, na Constituição Federal de 1988, a livre iniciativa é fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, inciso IV) e desenvolvimento nacional é um de os objetivos fundamentais de nossa Carta Magna (art. 3º, inciso II).

Por esse motivo, FORGIONI acertadamente pontuou que a racionalidade jurídica visa “a obtenção de vantagens pelo estabelecimento de um esquema de colaboração”[37] e “leva em conta o respeito aos princípios jurídicos orientadores do sistema”[38]; em outras palavras, “não se pode supor um mote contrário ao artigo 422 do Código Civil, que manda que os contratantes comportem-se conforme os ditames da boa-fé”.[39]

O comportamento do agente econômico deve viabilizar fluência das relações de mercado, conforme as regras e princípios jurídicos. Não por outra razão, o art. 170 da Constituição Federal afirma que a ordem econômica deve seguir, sim, os “ditames da justiça social”, mas deve observar, sim (mas não limitadamente[40]): (1) soberania nacional; (2) propriedade privada; (3) função social da propriedade; (4) livre concorrência; (5) defesa do consumidor.

Esse tipo de compreensão pode ser deslocado de uma ótica mais ampla (a do constituinte) para aquela da relação negocial interindividual para entender-se a função econômica da avença (isto é, a causa) e os motivos (a intenção) dos sujeitos econômicos, podendo-se com esse ferramental, balizar-se a interpretação contratual.

Nesse sentido, é que princípio da autonomia da vontade possibilita às partes não apenas a escolha da lei que vai reger as obrigações por elas contraídas, mas, também, permite a contratação ainda que não exista lei disciplinando tais relações.

Referido princípio facilita o processo de adequação entre normas de lex mercatoria e normas de direito interno, servindo como parâmetro de resolução dos conflitos que hipoteticamente advenham da execução dos contratos internacionais.

2.2.4 Lex mercatoria e a regra kompetenz-kompetenz

Fez-se, ao longo dessa exposição, o alerta para o risco de inadimplemento de ajuste que se tenha avençado que as disputas se pautariam na lex mercatoria. Também se enumerou, entre as suas fontes, os laudos arbitrais. A questão de uma das partes tentar se desvencilhar do critério decisório que fora entabulado (no caso, aplicação da lex mercatoria) é elemento causador de insegurança jurídica. Nos casos em que referido regramento constar de convenção de arbitragem ou de contrato com cláusula compromissória, entende-se aqui incidir o disposto no art. 8º, parágrafo único, da Lei nº 9.307/1996.

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que: “a jurisprudência do STJ se firmou no sentido de que, segundo o princípio do kompetenz-kompetenz, previsto no art. 8º da lei 9.307/1996, cabe ao juízo arbitral, com precedência sobre qualquer outro órgão julgador, deliberar a respeito de sua competência para examinar as questões que envolvam a existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que tenha cláusula compromissória”.[41]

Reconhecer-se que a regra da kompetenz-kompetenz também autoriza os tribunais arbitrais a decidir sobre o descumprimento (ou tentativa de o fazer) da lex mercatoria é medida que garante previsibilidade e segurança jurídica. Como afirma TEUBNER, “os quadros [normativos] não se quebram sozinhos, é a história que quebra quadros e nos provoca a construir novos”.[42] É a necessidade dos agentes econômicos – não suficientemente satisfeita pelas regras estatais (ou por seu procedimento de renovação) – que levou à construção uma nova lex mercatoria.

3. Conclusão: uma “nova” lex mercatoria com desafios a superar.

A aplicação da nova lex mercatoria no âmbito das relações comerciais internacionais possui o benefício de homogeneizar as regras e, portanto, parece-nos apta a satisfazer necessidades do mercado pós-industrial. Reitere-se aqui a já citada posição de CAIRU, que definia o comércio como o complexo de relações humanas voltado à satisfação de necessidades. Num mundo de barreiras geográficas quase virtuais – dada a intensidade do processo de globalização e, por conseguinte, das trocas comerciais –, as balizas para que haja previsibilidade e segurança jurídica (já que cada contraparte negocial, como afirma POSNER, será um rational maximizer of their satisfactions[43]) devem ser a boa-fé e o pacta sunt servanda. Tais postulados são imprescindíveis para a aplicação de uma nova lex mercatoria a fim de garantir o funcionamento das relações comerciais que já tenha se entabulado sua aplicação e daquelas para as quais as partes, ainda em fase de negociação, cogitam fazê-lo. Sem previsibilidade e segurança jurídica, a verdade é que os custos empresariais aumentarão, e, portanto, dificultar-se-á o tráfico mercantil.

A bem da verdade, previsibilidade e segurança jurídica são os motes maiores das relações comerciais. Não se faz Direito Comercial sem buscar garanti-los. Não há na afirmação qualquer pretensão de imunidade: sempre haverá agentes econômicos dispostos ao inadimplemento e reconhecer essa circunstância não implica mal presságio (até porque há quem sustente haver inadimplementos eficientes, conquanto já se tenha aqui demonstrado que esse posicionamento encontra dificuldades no Direito positivo brasileiro). Significa, sim, reconhecer que o Direito Comercial é sistema normativo que busca alocar riscos e que esses riscos têm custos. Tais custos, por vezes, atingem somente as partes; no entanto, preocupação maior reside quando extrapolam as partes e afetam objetivos sistêmicos maiores.

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[1] Adiante-se que há posições em ambos os sentidos.

[2] GALGANO, F. Lex Mercatoria. Il Mulino: Bologna, 2001, p. 9. Tradução livre. No original: “[la lex mercatoria] è la storia di n particolare modo di creare diritto (…) ed à tale non solo perchè regola l’attività dei mercatores, ma anche e sopratutto perchè è diritto creato dai mercatores, che nasce dagli statuti delle corporazioni mercantili, dalla consuetudine mercantile, dalla giurisprudenza della curia dei mercanti. È ius mercatorum, direttamente creato dalla classe mercantile, senza mediazione della società politica, imposto a tutti nel nome di uma classe”.

[3]  Como afirma HUCK, “não há comerciantes sediados no espaço sideral. O comerciante está sempre estabelecido em determinado local, sobre determinado território, inexoravelmente vinculado a soberania de um determinado Estado”. Cf. HUCK, H. M. Lex Mercatoria – Horizonte e Fronteira do Comércio Internacional. In: Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, v. 87, 1992, p. 213-235 (213).

[4] Adotar-se-á aqui a nomenclatura Direito Comercial, muito embora se conheça as discussões terminológicas entre Direito Mercantil, Direito Comercial e Direito Empresarial. Conquanto respeitadas as razões desse debate, preferiu-se aqui a designação da matéria como classicamente adotada por GALGANO e ASCARELLI.

[5] Cf. ASCARELLI, T. Panorama do Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 1947, p. 24-27.

[6] Cf. LISBOA, J. S. (O Visconde de Cairu). Princípios de Direito Mercantil e Leis de Marinha. Vol. 1. 6ª ed. Rio de Janeiro: Acadêmica, 1874, p. IX.

[7] Cf. ASCARELLI, T. Problemas das Sociedades Anônimas e Direito Comparado. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Bookseller, 2001.

[8] É de VIVANTE o alerta: “Não se aventurem jamais em alguma tratativa jurídica se não conhecem a fundo a estrutura técnica e a função econômica que é objeto do estudo de vocês. (…) É uma deslealdade científica, é um defeito de probidade falar de um instituto para fixar sua disciplina jurídica sem conhecê-lo a fundo na sua realidade”. Tradução livre. No original: “Non si avventurino mai in alcuna trattazione giuridica se non conoscono a fondo la struttura tecnica e la funzione economica dell’istituto che è l’oggetto dei loro studi. (…) è una slealtà scientifica, è un difetto di probità parlare di un istituto per fissarne la disciplina giuridica senza conoscerlo a fondo nella sua realtà”. Cf. VIVANTE, C. Trattato di Diritto Commerciale. Vol. 1. 5ª ed. Milano: Vallardi, 1934, p. IX-X.

[9] Cf. HUCK, H. M. Sentença estrangeira e “lex mercatoria”: horizontes e fronteiras do comércio internacional. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 104.

[10] Cf. MAGALHÃES, J. C.; TAVOLARO, A. T. Fontes do Direito do Comércio Internacional: a lex mercatoria. In: Direito do comércio internacional: aspectos fundamentais. São Paulo: Aduaneiras, 2004, p. 61.

[11] GALGANO, F. Los caracteres de la juridicidad en la era de la globalización. In: SILVA, J. A. (Coord.). Estudios sobre la lex mercatoria. Una realidad internacional. México: UNAM, 2006, p. 123-135.

[12] GLITZ chega a afirmar que a lógica iluminista separava a Economia do Direito. Cf. GLITZ, F. E. Z. Contrato, globalização e lex mercatoria. Rio de Janeiro: Editora Clássica, 2012, p. 196.

[13] Cf. TOJAL, S. B. B. Teoria Geral do Estado: Elementos de uma Nova Ciência Social. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

[14] Cf. BAUMAN, Z. Modernidade líquida. Rio de Janeiro: Zahar, 2021.

[15] Cf. GOLDMAN, B. Frontières du Droit et Lex Mercatoria. In: Revista de Arbitragem e Mediação, v. 22, jul./set. 2009. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2009, p. 211-230. [Versão digital, s.l.].

[16] Nas palavras de Eros Roberto GRAU, “a economia condiciona o direito, mas o direito condiciona a economia”. Cf. GRAU, E. R. Direito posto e o direito pressuposto. 9ª ed, São Paulo: Malheiros, 2014, p. 41.

[17] Tradução livre. No original: “On peut tout d’abord estimer que le droit se compose des règles du jeu économique, – encore que cette conception ne paraisse avoir qu’une valeur statistique (…). Mais quoi qu’il en soit, les principes, dispositions de contrats-type et usages suivis dans le commerce international se situent sans conteste dans le domaine économique, si bien qu’ils mériteraient, de ce point de vue, d’être considérés comme juridiques”. Cf. GOLDMAN, B. Frontières du Droit…, Op. Cit. [Versão digital, s.l.].

[18] Tradução livre. No original: “La lex mercatoria se situe donc bien, substantiellement comme formellement, dans le domaine du Droit; il reste encore à veiller à ce que les intérêts dont elle poursuit la satisfaction demeurent suffisamment équilibrés pour garantir la légitimité de ses prescriptions. Mais ceci, aurait dit Kipling, est une autre histoire”. Cf. GOLDMAN, B. Frontières du Droit…, Op. Cit. [Versão digital, s.l.].

[19] Cf. STRENGER, I. Direito do comércio internacional e lex mercatoria. São Paulo: Ltr, 1996, p. 78.

[20] Idem.

[21] TEUBNER, G. Breaking Frames: Economic Globalisation and the Emergence of Lex Mercatoria (2002). In: European Journal of Social Theory, Vol. 5, 2002, pp. 199-217. Disponível no SSRN: https://ssrn.com/abstract=893143>. Acesso em 21/12/2023.

[22] É o sentido do excerto: “They [lex mercartoria rules] even dare the bold assertion that the legal system “contains” always the non-system, and that a legal system “contains” elements of different systems. Lex mercatoria is law that simultaneously contains society. It contains legal as well as non-legal actions and

rules. Good luck for our judge!”. Cf. TEUBNER, G. Breaking Frames… Op. Cit.

[23] Capacitação específica e velocidade de julgamento foram fatores inclusive levados em conta na criação de Varas Empresariais, como sugere estudo do Centro de Inovação, Administração e Pesquisa do Judiciário da FGV Conhecimento (CIAPJ) em parceria com a Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB). Cf. FGV. Um estudo do processo de recuperação de empresas. Maio, 2022. Disponível em: <https://ciapj.fgv.br/sites/ciapj.fgv.br/files/relatorio_recuperacaodeempresas.pdf>. Acesso em 20/12/2023. Raciocínio análogo pode ser feito para as conveniências da (ou avaliar-se quando é conveniente a) aplicação da lex mercatoria.

[24] Tradução livre. No original: “Such codification of general principles of law is a great milestone for the development of the lex mercatoria. The status of both sets of principles remains, however, as lex ferenda. Time will determine their true status. If, in fact, they are well received by the international business community and applied by arbitrators, a new chapter will be added to the life of the modern lex mercatoria. Bonell considers the UNIDROIT Principles as a well-defined set of rules. And he is very sanguine that in resorting to these Principles arbitrators “would succeed in reducing considerably the uncertainty and unpredictability which has so far characterized their decisions.” The hope is so high among some jurists that one could not but express it in an enchanting manner”. Cf. MANRIRUZZAMAN, A. F.M. “The Lex Mercatoria and International Contracts: A Challenge for International Commercial Arbitration?”. In: American University International Law Review, Washington DC, v. 14, n. 3, p. 657-734, 1999.

[25] BAPTISTA, L. O. Contratos Internacionais. São Paulo: Lex Editora, 2010, p.65.

[26] Cf. MAGALHÃES, J. C.; TAVOLARO, A. T. Fontes do Direito… Op. Cit., p. 62

[27] Idem.

[28] Tradução livre. No original: “Altro diritto a carattere globale, il cui raggio di azione tende a coincidere com i mercati internazionali, è quello al quale si dà il nome di lex mercatoria. L’espressione ha origine colta: vuole alludere ala rinascita, in epoca moderna, di un diritto altrettanto universale quanto fu universale il diritto dei mercanti medioevali. Questo era stato lex mercatoria, o ius mercatorum, non solo perchè regolava i rapporti mercantili, ma anche e soprattutto perchè era un diritto creato dai mercanti: le sue fonti erano state gli statuti delle potenti corporazioni mercantili, le consuetudini mercantili, la giurisprudenza delle curiae mercatorum. Del pari, per nuova lex mercatoria oggi si intende um diritto creato dal ceto imprenditoriale, senza la lediazione del potere legislativo degli Stati, e formato da regole destinate a disciplinare in modo uniforme, al di là delle unità politiche degli Stati, i rapporti commerciali che si instaurano entro l’unità economica dei mercati. (…). La nuova lex mercatoria – l’espressione ormai circola in tutto il mondo – opera, per contro, entro uma realtà catterizzata dalla divisione politica dei mercati in uma pluralità di Stati; la sua funzione è di superare la discontinuità giuridica da questi provocata. I fattori che hanno prodotto queste regole internazionalmente uniformi risiedono, fondamentalmente, nella diffusione internazionale delle pratiche conttrattuali del mondo degli affari, negli usi del commercio internazionale, nella giurisprudenza delle camere arbitrali internazionali: la ratio decidendi adottata dagli arbitri internazionali per dirimere le controversie sottoposte al loro giudizio acquista il valore di un precedente, cui altri arbitri, sucessivamente aditi, sono soliti uniformarsi. Si forma così un corpo di regulae iuris che gli operatori economici sono indotti ad osservare sulla previsione che, in caso di controvérsia, verranno applicate ai loro rapporti commerciali. Talora della lex mercatoria si è parlato come di un “ordinamento giuridico”, separato dagli ordinamenti statuali, espressione della “societas mercantile”. Sono parole usate da una sentenza della nostra Cassazione. A questo modo gli usi del commercio Internazionale vengono assunti quali veri e propri usi normativi, vere e proprie fonti di diritto oggettivo; ma di un diritto oggettivo non statuale, bensì sovranazionale: di un diritto oggettivo della societas mercatorum. Questo ordinamento sovranazionale, aggiunge la Cassazione, non ha próprio organi di coercizione; si avvale, a questi effetti, degli organi degli Stati nazionali, di volta in volta competenti per territorio. Così la business community si erige a ordinamento sovrano; gli Stati nazionali ne diventano il braccio secolare”. Cf. GALGANO, F. Lex mercatoria… Op. Cit., p. 248-249.

[29] Cf. FORGIONI, P.A. Contratos Empresariais: Teoria Geral e Aplicação. 8ª ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2023, p. 129.

[30] Cf. LISBOA, J. S. (O Visconde de Cairu). Princípios… Op. Cit.

[31] Cf. ROPPO, V. Il Contratto. 2ª ed. Milano: Giuffrè, 2011.

[32] Cf. ENNECCERUS, L.; LEHMANN, H. Derecho de Obligaciones. In: ENNECERUS, L.; KIPP, T.; WOLFF, M. Tratado de Derecho Civil. T. II, vol. 1, 2ª ed. Barcelona: Bosch, 1935, §§ 29 E 45.

[33] Cf. POSNER, R. Let’s never blame a contract breaker. In: Michigan Law Review, v. 107, n. 8, jun. 2009, p.  1349-1363. No mesmo sentido, cf. MCNEIL, I. Efficient breach of contract: circles in the sky. In: Virginia Law Review, v. 68. n. 5, maio 1982, p. 947-969. Em sentido contrário a POSNER e MCNEIL, cf. FRIEDMANN, D. The efficient breach fallacy. In: The Journal of Legal Studies, Volume 18, N. 1, Jan. 1989, p. 1-24; CRASWELL, R. Contract remedies, renegotiation and the theory of efficient breach. In: 61 Southern California Law Review 629, 1988, p. 636-638; EPSTEIN, R. A. Intellectual Property and the law of contract: the case against “efficient breach”. In: HOOVER IP² Working Paper Series n. 13002, 2013. Disponível em: <http://ssrn.com/abstract=2344856 ou http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2344856>. Acesso em 20/12/2023; e CAHOY, D. R. Oasis or mirage?: efficient breach as a relief to the burden of contractual recapture of patent and copyright limitations. In: Harvard Journal of Law & Technology, v. 17, 2003, p. 135-178; e, no Direito brasileiro, PELA, J. K. “Inadimplemento Eficiente” (Efficient Breach) nos Contratos Empresariais. In: Cadernos do Programa de Pós-Graduação Direito/UFRGS, vol. 11, n. 2, 2016, p. 77-88. A autora afirma a teoria da efficient breach ignora que “o interesse do credor é a prestação, não sua conversão em dinheiro via indenização por perdas e danos”.

[34] Cf. WILKINSON-RYAN, T. Do liquidated damages encourage breach? A psychological experiment. In: Michigan Law Review. v. 108, 2010, p. 633. Disponível em: <http://ssrn.com/abstract=1299817>. Acesso em 20/12/2023.

[35] Nesse sentido, cf. PELA, J. K. “Inadimplemento Eficiente” … Op. Cit.

[36] Cf. GOLDMAN, B. Frontières du Droit…, Op. Cit.

[37] Cf. FORGIONI, P.A. Contratos Empresariais… Op. Cit., p. 242.

[38] Idem.

[39] Ibidem.

[40] Apenas se optou por destacar os elementos mais atinentes ao tema do artigo.

[41] Cf. STJ, 2ª Turma, AgInt no REsp n. 1.746.049/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, DJe 30/06/2021. No mesmo sentido, se deu o entendimento da 2ª Seção, no julgamento dos Conflitos de Competência nº 150.830-PA e 111.230-DF.

[42] Tradução livre. No original: “Frames do not break by themselves, it is history that breaks frames provoking us to build new ones”. Cf. TEUBNER, G. Breaking Frames… Op. Cit.

[43] Cf. POSNER, R. Rational Choice, Behavioral Economics, and the Law. In: Stanford Law Review, vol. 50, 1997, p. 1551-1575. Disponível em: <https://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2879&context=journal_articles>. Acesso em 21/12/2023.