Autor do texto: Bruno Marques Bensal

1. Críticas introdutórias

O Direito Empresarial deve servir à satisfação das necessidades humanas. Esse é um pensamento que se extrai, direta ou indiretamente, de uma série de textos em matéria de Direito Empresarial[1]. A esse propósito, em um dos primeiros textos estudados nesta tão cara disciplina, Tullio ASCARELLI afirma que o que qualifica o empresário é o exercício de uma atividade econômica[2] (voltada e organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços). Isto é, segundo o autor, é a natureza da atividade que qualifica o empresário (elemento objetivo) e não a qualificação do sujeito que a exerce (elemento subjetivo) que determinará o caráter empresarial.

A retomada desse conceito que pode parecer simplório é absolutamente relevante na medida em que haver clareza sobre as definições de empresa, atividade empresarial e empresário é o primeiro passo para que se possa estudar os demais tópicos de Direito Empresarial. Essa reflexão é mais do que uma admoestação: é um lembrete. E esse lembrete é fundamental na medida em que muitas vezes problemas complexos dependem da retomada de conceitos aprioristicamente simples, mas cujo conteúdo nem sempre está nítido. Essa falta de nitidez sobre conceitos basilares carrega em si um risco de conduzir a interpretações equivocadas em problemas de maior complexidade.

Um primeiro exemplo claro disso é aquele concernente à possibilidade de se requerer recuperação judicial. O art. 1º da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2.005, afirma que “esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária[3]”. Se se submetem a esses regimes de insolvência o “empresário” e a “sociedade empresária”, é necessário identificar quem são referidos sujeitos[4].

Um segundo exemplo disso diz respeito à identificação de qual é o órgão responsável pelo registro dos atos constitutivos da sociedade, ato necessário para a aquisição de personalidade jurídica, que deve ser feito no “registro próprio”[5], segundo o art. 985 do Código Civil. Ora, se se tratar de sociedade não-empresária, o registro próprio é o Registro Civil de Pessoas Jurídicas. Se, diferentemente, tratar-se de sociedade empresária, o ato será registrado no Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, regulamentado pela Lei nº 8.934, de 18 de novembro de 1994[6] e pelo Decreto nº 1.800, de 30 de janeiro de 1996[7].

Um terceiro exemplo consiste na definição do regime jurídico aplicável àqueles que exercem “profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística”, em relação aos quais o parágrafo único do art. 966 do Código Civil afirma que não serão considerados empresários “salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”. Todavia, não há no Código Civil qualquer definição de o que vem a ser “elemento de empresa”.

Um quarto exemplo, ainda, consiste no fato de que o Brasil, apenas a partir de 2011, com a edição da já revogada Lei nº 12.441, passou a reconhecer a possibilidade de se exercer empresa de responsabilidade limitada de modo individual. Isto é, até a edição da referida norma, fazia parte do conceito de sociedade empresária a pluralidade de sócios, sendo causa de dissolução ex lege a sua não reconstituição no prazo de cento e oitenta dias[8].

Comparativamente, a Alemanha já adotava essa possibilidade desde a edição da Lei Alemã de 4 de julho de 1980, que inseriu naquele país a seguinte previsão: “as sociedades de responsabilidade limitada podem ser constituídas de acordo com as disposições desta Lei e para qualquer finalidade permitida por lei, por meio de uma ou várias pessoas[9]”. Por sua vez, na França, Lei 85.697, de 11 de julho de 1985, alterou o art. 1832 do Código Civil para que nele constasse a seguinte redação: “A sociedade é instituída por duas ou mais pessoas que concordam, por um contrato social, em afetar bens ou sua indústria a empresa comum, com vista a partilhar os lucros ou se beneficiarem das economias que daí possam resultar. Pode ser instituída nos casos previstos em lei, por ato de vontade de uma única pessoa. Os sócios comportem-se a contribuir para os prejuízos”[10]. Na Itália, a figura da “società di responsabilità limitata unipersonale” foi introduzida pelo Decreto Legislativo nº 88, de 3 de março de 1993[11].

Em nosso país, registra-se, datando de 1995, o trabalho intitulado “A sociedade unipessoal”, oriundo da tese de doutorado defendida por Calixto SALOMÃO FILHO em 1992[12]. Veja-se que, embora hoje se conheça e se tenha positivado a existência da sociedade limitada unipessoal, o Direito brasileiro permanece com uma tendência contratualista (diz o art. 981 do Código Civil que “celebram contrato de sociedade as pessoas” – no plural, portanto –, “que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados”). Isso é interessante de se apontar na medida em que, do ponto de vista econômico, um dos maiores incentivos para se constituir empresas é a separação patrimonial (de modo muito mais significativo do que a presença ou ausência de uma pluralidade de pessoas) e a clara delimitação das responsabilidades. Por esse motivo, um dos problemas apontados por SALOMÃO FILHO no texto aqui referido ao se criticar a então necessária[13] pluralidade de sócios como requisito para a contratação de sociedade.

Também não se pode perder de vista o ensinamento de ASCARELLI, para quem “a renascença do comércio e da vida econômica exigia um sistema contratual simultaneamente mais completo e mais elástico, assente, de um lado, na liberdade de formas e, de outro lado, no princípio geral da possibilidade das partes se obrigarem, respeitados alguns requisitos de caráter geral (…). Foi, assim, desde a sua origem, o direito comercial, elaborando, em contraposição ao direito comum, institutos que, posteriormente, passaram para este, alcançando uma aplicação geral. Teve esta elaboração caráter internacional, o que aliás se coadunava com o caráter internacional peculiar em geral ao direito antes da constituição dos estados nacionais”[14]. É justamente esse caráter, ao mesmo tempo, elástico, objetivo e utilitarista-teleológico que nos levou a voltar os olhos para um conceito que, talvez por ser o mais básico e o primeiro que se ensina em Direito Empresarial, tem carecido de aprofundamentos na proporção que seria merecido.

2. O risco da indefinição é a maleabilidade conceitual: a queremos?

O cenário até agora descrito é um esboço de crítica da falta de precisão legislativa. Com efeito, se se admite (e se admite) no Direito brasileiro a sociedade limitada unipessoal, isso significa que houve alteração no que se compreende por sociedade (no sentido que o emprega o Direito Empresarial).

Veja-se que ASCARELLI definia a sociedade como um contrato plurilateral, assim enunciando: “a constituição de uma sociedade representa, em minha opinião, o exemplo mais importante de contrato plurilateral”[15]. E prossegue o festejado professor: “Que acontece, pois, na sociedade? Por um lado, parece-me inegável que, na constituição da sociedade, as várias partes têm interesses antagônicos, exatamente como nos contratos de escambo; por exemplo, no que respeita à avaliação das respectivas contribuições; à determinação da respectiva ingerência na administração; à distribuição dos lucros e das perdas. Cada sócio visa tirar da própria contribuição o máximo lucro, pondo-se, destarte, em conflito com os demais. No contrato de sociedade o direito é tão consciente desse contraste que intervém (com as normas sobre a sociedade leonina) para limitar equitativamente as possíveis desproporções entre sócios”[16].

A existência, ulteriormente observada, em diversos países (inclusive no Brasil), da possibilidade de sociedades limitadas unipessoais, significa que o autor estava equivocado? De modo algum. A teoria dos contratos plurilaterais foi (e é) absolutamente relevante na medida em que permite enxergar a sociedade como um feixe de relações jurídicas. O que, contudo, ao longo do tempo, passou a ser visto de modo diferente[17], foi a pluralidade de sócios como algo da essência da constituição da sociedade.

Ora, se a pluralidade societária não é (não mais) elemento indispensável à constituição de uma sociedade (pensemos, para mero fim de organização do raciocínio, nas sociedades limitadas), como isso afeta o conceito de sociedade? Dito de outro modo, o que é (ou passou a ser) sociedade? Essa pergunta ganha contornos igualmente interessantes quando se observa a atual redação do parágrafo único do art. 966 do Código Civil, de modo a se indagar (1) o que vem a ser elemento de empresa e (2) na atual configuração das relações comerciais, que espaço ocupam profissões intelectuais, de naturezas científica, artística ou literária, de modo que seu exercício não caracterize elemento de empresa.

Proceder-se a essas reflexões é de uma importância singela: se não se sabe o que é elemento de empresa ou o que caracteriza uma sociedade (ou se houve mudança na compreensão desses fenômenos), não é possível avançar na disciplina de Direito Empresarial. E referido avanço não é simplesmente acadêmico; é exegético, de aplicação prática, implicando a definição de regime jurídico, e, portanto, afeto a todo o custo empresarial.

2.1 Elemento de empresa: perspectiva do Superior Tribunal de Justiça

Antes que se possa fazer ilações próprias sobre o que é relevante para a definição de empresa, entendeu-se oportuno investigar que contribuições existem na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre essa elíptica ressalva do art. 966, parágrafo único, do Código Civil, o “elemento de empresa”.

Primeiramente, convém observar que a busca de julgados utilizando, apenas e rigorosamente, essa expressão, leva a uma amostra de 17 (dezessete) acórdãos[18]; um número modesto, considerada a importância da compreensão desse instituto. Logo, o resultado numérico pode levar a três possíveis hipóteses (e não necessariamente excludentes entre si): (1) não há dúvida sobre o conceito ou (2) o conceito é pouco explorado ou de pouco impacto na solução de conflitos, ou, ainda (3) a matéria encontra dificuldade de ter a análise viabilizada no Superior Tribunal de Justiça em razão do disposto na Súmula 7 da Corte Superior, segundo a qual “a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

A maior parte desses acórdãos diz respeito a sociedades médicas que acionaram o Poder Judiciário (ou foram acionadas), com discussões relativas à tributação privilegiada do então denominado ISSQN (que será substituído pelo IBS). Feito esse recorte de segmento (que, embora, não responda às indagações objeto dessa investigação, explica parcialmente o motivo pelo qual os julgados não fizeram grandes incursões no tema), passa-se a analisar os acórdãos que fizeram contribuições sobre o assunto no Superior Tribunal de Justiça, que, adiante-se, são capitaneados, por um julgado da Primeira Seção, com o qual se principiarão os comentários.

No julgamento dos Embargos de Divergência no Agravo em Recurso Especial nº 31.840-MS[19], em voto do Ministro Mauro Campbell Marques, definiu-se como elemento de empresa a situação em que os fatores de produção, circulação e de organização empresarial se sobreponham à atuação profissional e direta dos sócios na condução do objeto social da empresa. Esse juízo de proporcionalidade é importante na medida em que se conhece a existência de julgados e posições doutrinárias que buscam definir elemento de empresa pelo viés de o que busca o adquirente do produto ou serviço, isto é, se o adquirente celebra a relação jurídica em razão do produto ou do serviço ou se o faz em razão de quem o fornece ou presta (pessoalidade). No referido julgado, inclusive, cuidava-se de sociedade médica, constituída por meio de sociedade limitada, e, ainda assim, firmou-se a tese de que a forma societária não interferia na “pessoalidade do serviço prestado”.

Por sua vez, no julgamento do AgInt no Agravo em Recurso Especial nº 1.040.031-SP, limitou-se a se estabelecer que o que fazia com que a sociedade litigante não se enquadrasse como empresária era o fato de se tratar de “sociedade de médicos, com finalidade exclusiva do desenvolvimento de sua atividade profissional”.

Em acórdão da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 1.892.139-SP, retomou-se o entendimento do EARESP nº 31.840-MS, fazendo-se um juízo de proporcionalidade sobre a dimensão da organização dos fatores de produção como definidor de elemento de empresa. Destaca-se o seguinte recorte de Modesto CARVALHOSA: “Ascarelli dá como exemplo as “casas de cura” – hospitais etc. – em

que o serviço prestado pelo profissional intelectual é apenas elemento de uma atividade empresarial, que abrange, além dos serviços médicos, serviços de hotelaria, tais como hospedagem, lavanderia, restaurante, lanchonete, estacionamento, lojas, bancas de revistas etc. Outro exemplo, com uma distinção esclarecedora dada pelo mestre: as sociedades formadas por conjuntos orquestrais ou teatrais consistem em sociedades simples, ao contrário das sociedades que se dediquem à atividade de espetáculos públicos, pois aí o exercício da atividade musical ou teatral será elemento da empresa de espetáculos”[20].

Raciocínio semelhante foi adotado no julgamento do Recurso Especial nº 1.227.240-SP, em que se assentou que “a sociedade simples deve se limitar ao exercício da atividade específica para a qual foi criada, relacionada à habilidade técnica e intelectual dos sócios, não podendo exercer serviços estranhos àquele mister, sob pena de configurar o elemento de empresa, capaz de transformá-la em empresária”.  Em referido julgado também se adotou como fundamento o teor do Enunciado 195 da III Jornada de Direito Civil, segundo o qual “a expressão ‘elemento de empresa’ demanda interpretação econômica, devendo ser analisada sob a égide da absorção da atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, como um dos fatores da organização empresarial”. Por fim, afirmou-se que “o que realmente distingue uma sociedade empresária de uma sociedade simples é o objeto social”. Embora pareça equivocada essa última afirmação (porque pode haver uma sociedade empresária, com parte do objeto social formado por atividade intelectual), o critério da preponderância-absorção é um mérito distintivo que deve ser observado.

Nesse sentido, no REsp 1.028.086-RO, o Ministro Teori Zavascki afirmou que: “A caracterização do exercício de profissão intelectual como ‘elemento de empresa’ ocorre quando a aludida atividade integra um objeto mais complexo, próprio da atividade empresarial. Há, ainda, caracterização de ‘elemento de empresa’ quando o serviço é prestado sem caráter personalíssimo, vale dizer, quando não exige atuação pessoal de um profissional habilitado a desempenhar uma atividade qualificada dirigida a uma clientela individualizada”.

2.2 Interesses em jogo

Uma vez que se tenha entendido que a pluralidade de sócios não é elemento integrante do conceito de empresa e destacadas as principais contribuições da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre a questão do elemento de empresa, convém aprofundar um pouco a perplexidade que conduziu à necessidade da reflexão reportada neste texto.

Já se disse que a definição de se a sociedade é ou não empresária terá impacto em todo o regime jurídico a ela aplicável, desde o lugar em que se efetivará o registro dos atos societários iniciais (art. 985 do Código Civil) até a possibilidade ou não (na legislação vigente) de pedir recuperação judicial ou extrajudicial (e, de modo geral, submeter-se às disposições da Lei nº 11.101/2.005).

Também já se constatou que uma das razões para as sociedades uniprofissionais adotarem (ou sustentarem a possibilidade de adoção) o regime jurídico de sociedades simples é a menor oneração tributária. Se os benefícios tributários são maiores do que aqueles decorrentes da constituição de uma sociedade empresária, já se trata de outra questão, que deve ser objeto de análise do empresário.

Para o que interessa ao presente trabalho, a questão é entender que mudanças o conceito de empresa sofreu seja do ponto de vista deontológico (permissão da sociedade unipessoal de responsabilidade limitada), seja do ponto de vista ontológico (faz sentido se discutir “elemento de empresa”, como consta da atual redação do art. 966, parágrafo único, do Código Civil, no atual nível de complexidade das relações negociais?).

Para aprofundar a questão do elemento de empresa, primeiro é de rigor se ter em mente o que fez o “caput” do art. 966 do Código Civil. Em sua redação, praticamente se traduziu o art. 2.082 do Codice Civile italiano[21]. Observando-se o art. 967 do Código Civil, por sua vez, obriga-se o empresário a se inscrever no Registro Público de Empresas Mercantis da sede de onde exerce sua atividade, antes que se a inicie. Essas constatações são interessantes na medida em que, aqui, optou-se por traduzir o art. 2.082 do Codice Civile italiano, mas não se veiculou regra que se assemelhe ao art. 2195 do mesmo diploma, segundo o qual “são sujeitos à obrigação de inscrição no Registro de Empresas os empresários que exercitem: (1) uma atividade industrial direta de produção de bens ou serviços; (2) uma atividade intermediária de circulação de bens; (3) uma atividade de transporte por terra, água ou ar; (4) uma atividade bancária ou de seguros; (5) outras atividades auxiliares das anteriores”[22]. O art. 2.196 do Codice Civile italiano, por sua vez, concede ao empresário o prazo de trinta dias após o início das atividades para que proceda ao registro (o art. 998 do Código Civil brasileiro concede esse prazo às sociedades, fazendo-o relativamente à inscrição no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, mas não ao empresário). E, indo além, o art. 2.200 do mesmo diploma afirma que estão sujeitas à inscrição no Registro de Empresas todas as sociedades constituídas segundo um dos tipos regulados no capítulo III e seguintes do título V e a sociedades cooperativas, mesmo que não exercitem atividade comercial (opção contrária à que se escolheu adotar no art. 983, parágrafo único, do Código Civil e no art. 107 da Lei 5.764, de 16 de dezembro de 1.971).

Note-se: fazer incorporar em nosso ordenamento jurídico a tradução do que se estabeleceu em outro país não é, por si só, algo proibitivo ou que necessariamente mereça reprimenda e crítica. Todavia, não se encontra na legislação explicação que permita compreender as razões pelas quais se escolheu traduzir um dispositivo e não outro, ou, ainda, conferir regime jurídico diferente às sociedades cooperativas. Vale dizer: no Brasil se adotou ou não o mesmo conceito de empresário do Direito italiano? Assim como ASCARELLI[23], reconhece-se aqui que o Direito Comparado constitui ferramenta importante para o progresso jurídico. Todavia, ainda tomando-se por base as lições de referido jurista, deve se ter em mente alguns critérios metodológicos para que haja Direito Comparado e não Direito “Costurado” ou “Traduzido”, dentre os quais se destaca a correta compreensão das premissas implícitas de cada norma jurídica.

Em análise sobre os problemas de tradução legislativa, Rachel SZTAJN ingressa exatamente na discussão sobre o que, efetivamente, compõe o contrato de sociedade: “Itália, França, Espanha e Portugal, países de direito civil (civil law), admitem a criação de sociedades unipessoais de responsabilidade limitada[24]. Alguns deles, inclusive, modificaram o Código Civil mediante a inclusão da sociedade unipessoal qualificada como sociedade ainda que sem contrato plurilateral, reconhecendo que a dinâmica das atividades econômicas em período de globalidade requer mecanismos de segregação de riscos e separação de ativos”[25]. Postula-se aqui que esses dois mecanismos (segregação de riscos e separação de ativos) são de extrema relevância para a compreensão (e atualização conceitual) de empresa. É preciso chamar a atenção para o que de fato é relevante a fim de que eventuais atualizações legislativas sejam mais do que escolhas, mas comandos que mitiguem externalidades e custos de transação.

Partindo da premissa de que no Brasil se optou por, repita-se, traduzir o art. 2.082 do Codice Civile italiano sem se (necessariamente) observar as demais disposições do regime jurídico da empresa daquele ordenamento, entende-se possível uma investigação sobre o que tem se entendido como essencial para o conceito do empresa em outros países, a fim de que, então, possa se principiar um exercício reflexivo de se os valores neles adotados se coadunam (e em caso positivo, em que medida), com o que se busca para o Direito brasileiro. Essa abordagem é importante, porque, em tempos de reforma do Código Civil, tem se levantado vozes respeitáveis[26] contra parte das disposições do Projeto de Lei em tramitação, fato que autoriza que se rememore o quão mais poderia se ter havido aprofundamentos em termos de jurisprudência (e nas escolhas legislativas vigentes) em um conceito tão inicial da disciplina de Direito de Empresa.

2.3 Algum aprofundamento no conceito de empresa

A empresa nasce da vontade de seu (ou seus) instituidor(es). Não se impõe sua criação. Ao contrário, a associação é livre, assim como o direito de permanência ou de retirada (art. 5º, inciso XX, da Constituição Federal). A formação da vontade se manifestará por documento escrito (art. 997, “caput”, do Código Civil), sendo obrigatória a definição do objeto social (art. 997, inciso II, do Código Civil). É por meio da definição do objeto social que se terá compreendido o conteúdo do fim social[27], “compreendendo o escopo-meio e o escopo-fim da organização societária, e as suas interações com os deveres de lealdade, colaboração e contribuição”[28]. Inclusive, o desvio de finalidade (ou, se se preferir, o desvio do fim social) é hipótese que enseja desconsideração da personalidade jurídica (art. 50 do Código Civil), e, nas sociedades anônimas, abuso do poder de controle pelo controlador (art. 117, § 1º, alínea “a”, da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1.976) e responsabilidade civil do administrador pelos prejuízos que causar (art. 158, inciso II, da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1.976).

O escopo lucrativo, igualmente, é inerente à atividade empresarial. Em sua etimologia, empresa remonta às expressões in prehendo-endi-ensum (“descobrir”, “ver”, “perceber”, “dar-se conta de”, “capturar”) e in prehensa (ideia de “ação”, “tomar”, “agarrar”). Empresa é, pois, sinônimo de ação, assim como empreender implica agir, descobrir e avaliar as necessidades para a consecução de um fim, e concretizá-las para o sucesso de sua atividade.

No que concerne ao fato de que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça aponta como elemento caracterizador do conceito de empresa a organização profissional de fatores de produção, registra-se a advertência de SZTAJN “atrelar o significado de ‘elemento de empresa’ ao de organização equivale a invocar argumento circular: um comerciante pratica atos de comércio ou atos de comércio são aqueles praticados por comerciantes? É possível exercer, profissionalmente, uma atividade econômica sem organização? Todas as organizações são empresas?”[29]. Em outras palavras, a se reputar correto o alerta, ter-se-ia que a expressão “organização profissional de fatores de produção” não oferece um contributo maior do que se mencionar atividade profissional economicamente organizada, já contemplada na atual redação do caput do art. 966 do Código Civil. O real contributo que se colhe dos julgados mencionados neste artigo diz respeito ao juízo de preponderância entre atividade empresarial e o profissional que a exerce (isto é, definir-se o que é continente e o que é conteúdo no caso concreto).

2.3.1 Segregação de riscos e separação de ativos

Os elementos que dão título a esse subcapítulo são de fundamental importância para compreender-se o fenômeno da empresa. Segregar riscos e separar ativos não significa, necessariamente, a extirpação de empresas cujos sócios tenham responsabilidade ilimitada. Significa dar-se sentido à criação de uma pessoa jurídica para a promoção de um negócio, que, por definição, possui risco[30].

Ao se decidir exercer profissionalmente uma atividade econômica organizada, o empresário quer delimitar seu risco, ter convicção de quanto patrimônio está disposto a investir (e, por isso e para isso, segregá-lo), para (uma vez projetada sua expectativa de lucro) poder, de modo livre, decidir se desejará (e, nesse caso, de que modo) ou não levar a efeito a persecução de seus objetivos[31]. A mensuração do risco implicará (é parte importante no processo, ao menos) a adoção deste ou daquele tipo societário (cuja constituição e organização, logicamente, implica a incorrência em custos).

A respeito deste último ponto, o art. 997, inciso VII, do Código Civil, determina que o contrato social disponha “se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais”. Se a atividade empresarial implica segregação de risco, naturalmente, há uma certa tendência de que os contratos sociais prevejam limitações de responsabilidade (e não a atração de maiores responsabilidades).

Não se trata aqui de, registre-se, incentivar mecanismos que deem albergue ao inadimplemento. Trata-se de previsibilidade. Por exemplo, analise-se, o teor do parágrafo único do art. 1.003 do Código Civil, segundo o qual “até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio”. É importante deixar claro que esse prazo de dois anos não pode ser aplicado a toda e qualquer obrigação, e, embora a literalidade do dispositivo não tenha deixado claro, o excerto final não deve ser interpretado como se referindo a obrigações societárias em sentido lato, mas sim àquelas que o sócio retirante contraiu em conjunto (como partícipe) da sociedade enquanto ostentava tal condição.

Sem um sistema de delimitação de riscos e responsabilidades adequado haverá pouco incentivo para que se faça investimentos no Brasil. E se não há um conceito seguro sequer do que vem a ser o empresário, isso gera, de fato, custos. Não se pode perder de vista que regras jurídicas são comandos de incentivo e desincentivo comportamentais. Vale dizer, se uma determinada regra jurídica comporta dúvida de interpretação, isso gera riscos e custos. Nesse sentido, causa espécie que mais de vinte anos após a edição da Lei nº 8.934, de 18 de novembro de 1.994, existam Juntas Comerciais que não possuam um livro (ainda que eletrônico) de “assentamento dos usos e práticas mercantis” (incumbência dada pelo art. 8º, inciso VI, do referido diploma legislativo), apesar da existência de um procedimento próprio para isso previsto no Decreto nº 1.800, de 30 de janeiro de 1.996.

2.4 A título de singelas contribuições

A sugestão que se faz tem por base a regra de que o empresário, para ser considerado regular, deve se registrar no Registro Público de Empresas Mercantis (art. 967 do Código Civil). Um critério muito mais simples do que o atualmente empregado (definir-se o que é elemento de empresa) é a possibilidade de escolha.

Se o contrato social deve prever se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais (art. 997, inciso VII, do Código Civil), uma opção também dotada de logicidade (e menos eivada de dúvida) seria permitir que a caracterização da sociedade como empresária dependesse de um elemento objetivo. O art. 985 do Código Civil afirma que a sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos”. Bastaria, portanto, que o registro próprio escolhido pelo empresário fosse o elemento definidor de se é a sociedade empresária ou não e que isso, claro, fosse declarado no contrato social.

Adaptando-se o art. L121-1 do Code de Commerce[32], poder-se-ia postular a hipótese de propor que são empresários aqueles agentes econômicos que exercem, de modo habitual e sistematizado, atividade, igualmente, de cunho econômico e com escopo lucrativo, voltada para a produção e circulação de bens e serviços e optaram por se inscrever no Registro Público de Empresas Mercantis. Ou, de modo ainda mais simplista, propor-se que aqueles que exercem profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, com ou sem o concurso de colaboradores, podem se inscrever no Registro Público de Empresas Mercantis e, nessa hipótese, serão considerados empresários.

3. Considerações finais

Permitir que aquele que deseja promover uma atividade econômica escolha o regime jurídico a que se encontra submetido atende ao valor social da livre iniciativa (previsto no art. 1º, inciso IV, da Constituição Federal, portanto, fundamento da República Federativa do Brasil) e diminui custos de transação (e, portanto, é elemento apto a contribuir para o desenvolvimento nacional, objetivo listado no art. 3º, inciso II, da Constituição Federal).

Pensando-se pelo lado oposto, toda vez que uma norma jurídica (notadamente aquelas voltadas ao exercício da atividade empresarial) enseja dúvida, abre-se espaço para múltiplas interpretações e, portanto, para insegurança jurídica. Isso não significa dizer que, seja no Brasil seja em outro país, algum dia haverá uma sistematização perfeita. É parte das ciências jurídico-sociais a exegese e a criatividade, e essa mesma criatividade, não raras vezes, é exercida justamente para procurar atingir resultados empresarialmente desejáveis. Entretanto, pode-se afirmar que não é incomum que, quando um empresário consulta seu advogado para saber o sentido de uma determinada regra e a resposta revela alguma possibilidade de bifurcação interpretativa, isso pode ser recebido com um certo amargor. Mais uma vez, entretanto, os empresários revelam a beleza de sua atividade: os amargores, por vezes, dão ensejo a que frutifique um mercado de seguros para conter os riscos. O fato, entretanto, de o mercado conseguir atingir caminhos saudáveis de situações dúbias, não pode servir de alento aos juristas, a quem cabe, sim, refletir e aperfeiçoar os institutos, de modo até parnasiano, a fim de garantir segurança jurídica e social.

Referências Bibliográficas

ALEMANHA. Lei Alemã de 4 de julho de 1980. Disponível em: <https://www.bgbl.de/xaver/bgbl/start.xav#/switch/tocPane?_ts=1745779144867>.

ASCARELLI, T.. Panorama do Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 1947.

______. L’imprenditore. In: ASCARELLI, T.. Corso di Diritto Commerciale: Introduzione e Teoria dell’Impresa. 3ª. ed. Milano: Giuffrè, 1962.

______. Problemas das sociedades anônimas e direito comparado. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1969.

BRASIL. Lei nº 8.934, de 18 de novembro de 1.994. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8934.htm>.

______. Decreto nº 1.800, de 30 de janeiro de 1.996. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D1800compilado.htm#:~:text=DECRETO%20N%C2%BA%201.800%2C%20DE%2030%20DE%20JANEIRO%20DE,Mercantis%20e%20Atividades%20Afins%20e%20d%C3%A1%20outras%20provid%C3%AAncias>.

______. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2.002. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm>.

______. Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2.005. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11101.htm>.

CAMÕES, L. V. de. Lírica completa – II [Sonetos], org., pref. e notas de Maria de Lurdes Saraiva, 2.ª ed., revista, Lisboa: INCN, 1994.

DE SOTO, J. H. A escola austríaca. 2ª ed. Trad.: André Azevedo Alves. São Paulo: Instituto Ludwig von Mises Brasil, 2010.

FRANÇA. Lei 85.697, de 11 de julho de 1985. Disponível em: <https://www.legifrance.gouv.fr/download/securePrint?token=QDwyZaM4Jsr0!hJOiOOa&pagePdf=14>.

______. Code de Commerce. Disponível em: <https://www.legifrance.gouv.fr/codes/section_lc/LEGITEXT000005634379/LEGISCTA000006161246/2013-07-01/#LEGISCTA000006161246>.

______. Lei nº 2012-387 de 22 de março de 2012. Disponível em: <https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/JORFTEXT000025553296/>.

______. Ordonnance n° 2023-77 de 8 de fevereiro de 2023. Disponível em: <https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/JORFTEXT000047106119/>.

FRANÇA, E. V. A. e N.; ADAMEK, M. V. V. Affectio societatis: um conceito jurídico superado no moderno direito societário pelo conceito de fim social. Disponível em: <https://adamek.com.br/wp-content/uploads/2020/10/doc-a03-frana_adamek-affectio-societatis-rdm.pdf>.

ITÁLIA. Codice Civile italiano. Disponível em: <https://www.codice-civile-online.it/regio-decreto-16-marzo-1942-xx-n-262/approvazione-del-testo-del-codice-civile>.

______. Decreto Legislativo nº 88, de 3 de março de 1993. Disponível em: <https://www.normattiva.it/esporta/attoCompleto?atto.dataPubblicazioneGazzetta=1993-04-03&atto.codiceRedazionale=093G0133>.

LISBOA, J. S. (O Visconde de Cairu). Princípios de Direito Mercantil e Leis de Marinha. Vol. 1. 6ª ed. Rio de Janeiro: Acadêmica, 1874.

MARTINS-COSTA, J.; FRANÇA, E. V. A. e N.; ZANETTI, C. S. O Novo Código Civil contra a economia. Jornal Valor Econômico. Disponível em: https://valor.globo.com/opiniao/coluna/o-novo-codigo-civil-contra-a-economia.ghtml>.

SALOMÃO FILHO, C. A sociedade unipessoal. São Paulo: Malheiros Editores, 1995.

SZTAJN, R. O que se perdeu na tradução. In: Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. Vol. 153-154, Ano XLIX. São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 7-15.

______. Sistema financeiro: entre estabilidade e risco. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011.

VAMPRÉ, S. Tratado elementar de direito comercial. V. III. Rio de Janeiro: F. Briguiett, 1922.

[1] Dentre outros autores, cf. LISBOA, J. S. (O Visconde de Cairu). Princípios de Direito Mercantil e Leis de Marinha. Vol. 1. 6ª ed. Rio de Janeiro: Acadêmica, 1874, p. IX. A rigor, registre-se nossa opinião no sentido de o Direito, como um todo (e não apenas em matéria de Direito Empresarial, portanto), só é dotado de sentido na medida em que atenda às necessidades humanas. Do contrário, seria de se indagar: a quem determinada norma jurídica (que não atenda às necessidades humanas) está servindo? Essa pergunta é relevante sobretudo porque o exercício hermenêutico pode revelar conclusões inusitadas, como (1) determinada norma jurídica não serve mais a ninguém, porque, por exemplo, as necessidades a que aquela regra atendia não mais existem ou (2) as necessidades que eram atendidas por determinada norma jurídica mudaram, total ou parcialmente, ou, ainda sobrevieram novas necessidades. Esse fenômeno do mundo dos fatos é natural e estudá-lo faz perceber que as necessidades humanas mudam com uma velocidade maior do que aquela com que são alteradas as normas jurídicas. A mudança humana e seu caráter atributivo-normativo não é uma novidade. No século XVI, CAMÕES escreveu: “Mudam-se os tempos, mudam-se as vontades, /Muda-se o ser, muda-se a confiança:/ Todo o mundo é composto de mudança, / Tomando sempre novas qualidades”. Cf. CAMÕES, Luís Vaz de. Lírica completa – II [Sonetos], org., pref. e notas de Maria de Lurdes Saraiva, 2.ª ed., revista, Lisboa: INCN, 1994, p. 289.

[2] ASCARELLI, Tullio. L’imprenditore. In: ASCARELLI, Tullio. Corso di Diritto Commerciale: Introduzione e Teoria dell’Impresa. 3ª. ed. Milano: Giuffrè, 1962, p. 145-160.

[3] Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11101.htm>. Acesso em 27/04/2025.

[4] Desse modo, permanece atual o ensinamento de VAMPRÉ: “Qualquer que seja o valor de uma lei de fallencia, levanta sempre as mais vivas criticas. Isto provém de duas ordens de motivos. Em primeiro logar, deante da complexidade e do numero, dos interesses em jogo, é impossivel que a lei possa contentar a todos, ou mesmo, seja perfeita sob todos os pontos de vista. Em segundo logar, é fatal que, ao cabo de certo tempo, pela evolução dos interesses, comprehendidos na fallencia, se faça mister uma reforma”. Cf. VAMPRÉ, Spencer. Tratado elementar de direito comercial. V. III. Rio de Janeiro: F. Briguiett, 1922, p. 16-17.

[5] Código Civil, Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150). Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em 27/04/2025.

[6] Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8934.htm>. Acesso em 27/04/2025

[7] Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D1800compilado.htm#:~:text=DECRETO%20N%C2%BA%201.800%2C%20DE%2030%20DE%20JANEIRO%20DE,Mercantis%20e%20Atividades%20Afins%20e%20d%C3%A1%20outras%20provid%C3%AAncias>. Acesso em 27/04/2025.

[8] Essa era a hipótese do art. 1.033, inciso IV, do Código Civil de 2002.

[9] Tradução livre. No original: “Gesellschaften mit beschränkter Haftung können nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Gesetzes zu jedem gesetzlich zulässigen Zweck durch eine oder mehrere Personen errichtet werden”. Disponível em: <https://www.bgbl.de/xaver/bgbl/start.xav#/switch/tocPane?_ts=1745779144867>. Acesso em 27/04/2025.

[10] Tradução livre. No original: “La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie em vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra em résulter. Elle peut être institueé, dans les cas prévus par la loi, par l’acte de volonté d’une seule personne. Les associés s’engagent à contribuer aux pertes”. Disponível em: <https://www.legifrance.gouv.fr/download/securePrint?token=QDwyZaM4Jsr0!hJOiOOa&pagePdf=14>. Acesso em 27/04/2025.

[11] Disponível em: <https://www.normattiva.it/esporta/attoCompleto?atto.dataPubblicazioneGazzetta=1993-04-03&atto.codiceRedazionale=093G0133>. Acesso em 27/04/2025.

[12] SALOMÃO FILHO, C. A sociedade unipessoal. São Paulo: Malheiros Editores, 1995.

[13] Diz-se “então” porque o inciso IV do art. 1.033 do Código Civil que previa a falta de pluralidade de sócios como causa de dissolução de pleno direito da sociedade foi revogado, muito embora, relembre-se o art. 981 do mesmo diploma não tenha refletido essa alteração conceitual na sua redação. Por outro lado, a Lei nº 13.784, de 20 de setembro de 2019, inseriu no art. 1.052 do Código Civil o seu parágrafo primeiro, no sentido de que “a sociedade limitada pode ser constituída por 1 (uma) ou mais pessoas”. Talvez o problema de que padeça o Direito Brasileiro, seja, à semelhança do que existe no cinema, a falta de um “continuísta legislativo”, a fim de apurar as inconsistências. Todavia, seja a dúvida de menor monta (problema de “continuísta”) ou de maior relevo (foram alteradas as compreensões dos conceitos), entende-se pertinente a presente investigação.

[14] ASCARELLI, T. Panorama do Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 1947, p. 24-27.

[15] ASCARELLI, T. Problemas das sociedades anônimas e direito comparado. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1969, p. 257.

[16] Idem, p. 258.

[17] E não nos enganemos: positivar-se é colocar por escrito valores e dispor sobre a forma como eles devem ser observados.

[18] Pesquisa feita no website do STJ em 06/05/2025.

[19] No mesmo sentido foi o acórdão proferido no julgamento do AgInt no AREsp nº 2.532.450-SP.

[20] CARVALHOSA, M. (Coord.). Tratado de Direito Empresarial. Volume II. Empresa Individual de Responsabilidade Limitada e Sociedade de Pessoas. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2016, 1ª ed – e.book.

[21] “È imprenditore chi esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi” (em tradução livre: é empresário quem exercita profissionalmente uma atividade econômica organizada com o fim de produzir ou trocar/comerciar bens ou serviços). Disponível em: <https://www.codice-civile-online.it/regio-decreto-16-marzo-1942-xx-n-262/approvazione-del-testo-del-codice-civile>. Acesso em 07/05/2025.

[22] Tradução livre da parte inicial do dispositivo. No original: “Sono soggetti all’obbligo dell’iscrizione nel registro delle imprese gli imprenditori che esercitano: 1) un’attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi; 2) un’attività intermediaria nella circolazione dei beni; 3) un’attività di trasporto per terra, per acqua o per aria; 4) un’attività bancaria o assicurativa; 5) altre attività ausiliarie delle precedenti. Le disposizioni della legge che fanno riferimento alle attività e alle imprese commerciali si applicano, se non risulta diversamente, a tutte le attività indicate in questo articolo e alle imprese che le esercitano”. Disponível em: <https://www.codice-civile-online.it/regio-decreto-16-marzo-1942-xx-n-262/approvazione-del-testo-del-codice-civile>. Acesso em 07/05/2025

[23] ASCARELLI, T. Problemas das sociedades anônimas…, Op. Cit.

[24] À época da publicação do artigo de SZTAJN, o Brasil não as admitia.

[25] SZTAJN, R. O que se perdeu na tradução. In: Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. Vol. 153-154, Ano XLIX. São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 7-15 (13).

[26] A esse respeito, cf. MARTINS-COSTA, J.; FRANÇA, E. V. A. e N.; ZANETTI, C. S. O Novo Código Civil contra a economia. Jornal Valor Econômico. Disponível em: https://valor.globo.com/opiniao/coluna/o-novo-codigo-civil-contra-a-economia.ghtml>. Acesso em 07/05/2025. Não se fará aqui qualquer consideração valorativa sobre o texto aqui mencionado, inclusive porque ele não tece comentários específicos sobre a atualização da compreensão que se tem de empresa. Todavia, o debate é de importância fundamental.

[27] Cf. FRANÇA, E. V. A. e N.; ADAMEK, M. V. V. Affectio societatis: um conceito jurídico superado no moderno direito societário pelo conceito de fim social. Disponível em: <https://adamek.com.br/wp-content/uploads/2020/10/doc-a03-frana_adamek-affectio-societatis-rdm.pdf>. Acesso em 07/05/2025.

[28] Idem.

[29] Cf. SZTAJN, R. O que se perdeu…Op. Cit., p. 15.

[30] “Em estatística, na teoria da probabilidade, risco é definido como variância, medida estatística de dispersão que afere a distância de valores diante de um valor esperado. Variância é o desvio quadrático médio da média, sendo o uso do desvio padrão para estimação da variância mera simplificação. Valor esperado, por sua vez, esperança ou expectância, de uma variável aleatória é a soma das probabilidades de cada possibilidade de saída da experiência multiplicada pelo seu valor. Este o valor médio esperado de uma experiência repetida muitas vezes. Probabilidade de risco se apura pela comprovação de seus efeitos, por isso séries históricas são importantes. Além disso, há que distinguir a probabilidade de um fenômeno acontecer do dano que possa causar. Evitar danos não se confunde com evitar riscos. Riscos podem trazer oportunidades tanto que, muitas vezes, são anunciados dessa forma. Por exemplo, loterias, rifas, em que se paga para participar de um sorteio que pode ter resultado favorável ou representar a perda da importância adiantada. (…). O conhecimento imperfeito sobre o futuro, as decorrentes mudanças geradas são, nas palavras de Knight, cruciais para entender o problema que o leva a separar efeitos da mudança de efeitos da ignorância do futuro. (…). A distinção entre “risco” que, reconhece, é termo empregado para indicar qualquer tipo de incerteza, da ótica da contingência negativa, de “incerteza”, está na possibilidade de mensurar as incertezas que serão entendidas naquela acepção. Incerteza é a ausência de segurança derivada de haver mais de uma possibilidade de ocorrência de algum resultado”. Cf. SZTAJN, R. Sistema financeiro: entre estabilidade e risco. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p. 57-62

[31] “A função empresarial, em sentido estrito, consiste basicamente em descobrir e avaliar (prehendo) as oportunidades de alcançar um fim ou, se preferirmos, de conseguir algum lucro ou benefício, tendo em conta as circunstâncias envolventes e agindo de modo a aproveitá-las. Kirzner afirmou que o exercício da empresarialidade implica uma especial perspicácia (alertness), ou seja, um contínuo estado de alerta, que torna possível ao ser humano descobrir e aperceber-se do que ocorre ao seu redor (Kirzner, 1998: 48 e 79). Talvez Kirzner utilize o termo inglês alertness por o termo entrepreneurship (“função empresarial”) ser de origem francesa e não remeter imediatamente na língua anglo-saxônica para a ideia de prehendo que tem nas línguas românicas continentais. De qualquer forma, em castelhano, o adjetivo qualificativo perspicaz é muito adequado para a função empresarial, uma vez que se aplica, segundo o Diccionario da Real Academia Espanhola, “à visão ou perspectiva muito precisa e de longo alcance”. De igual forma, o termo especulador, procede etimologicamente do latim specula, termo que se utilizava para designar as torres do topo das quais os vigias podiam ver à distância tudo o que se aproximava”. Cf. DE SOTO, J. H. A escola austríaca. 2ª ed. Trad.: André Azevedo Alves. São Paulo: Instituto Ludwig von Mises Brasil, 2010, p. 34.

[32] “Art. L121-1. São empresários aqueles que exercem atos de comércio e fazem disso sua profissão habitual”. Tradução livre. No original: “Art. L121-1. Sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle”. Disponível em: <https://www.legifrance.gouv.fr/codes/section_lc/LEGITEXT000005634379/LEGISCTA000006161246/2013-07-01/#LEGISCTA000006161246>. Acesso em 24/05/2025. Registre-se aqui que não se ignora que na França, à semelhança do que existe no Brasil, também há as chamadas professions libérales, objeto da Lei nº 2012-387 de 22 de março de 2012. Referido conceito agrupa “as pessoas que exercem habitualmente, de modo independente e sob a sua responsabilidade, uma atividade de natureza geralmente civil que tem por objeto assegurar, no interesse do cliente ou do público, serviços de natureza predominantemente intelectual, técnica ou assistencial, prestados por meio de qualificação profissional adequada e no respeito dos princípios éticos ou da deontologia profissional, sem prejuízo das disposições legais aplicáveis ​​a outras formas de trabalho independente” (art. 1º). Disponível em: <https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/JORFTEXT000025553296/>. Tais profissionais estão sujeitos a um estatuto legislativo ou regulamentar próprio, como consta do art. 1º da Ordonnance n° 2023-77 de 8 de fevereiro de 2023. Disponível em: <https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/JORFTEXT000047106119/>. Acesso em 24/05/2025.